在这样的情况下，作为论证依据的这些材料当然更不可能符合社会科学研究的规范，顶多可以算得上是具有社会科学研究的某些特征。

近代法学家从侵辱之诉中引申出了各种具体人格权，并以财产损害赔偿规则为基础建立了统一的损害赔偿责任，这使得侵辱之诉在法典化运动中没有得到继受。后者又可以再区分为四种具体类型的权利：生命(vita)、肢体完整(coporisincolumitas)、自由(liber-tas)和名誉(existimatio)。

除了一般的自由人的名誉尊严外，还包括这些特殊的人格利益保护：(1)女性的名誉。无论是否在作品上署名，他都会被提起侵辱之诉。[8]后来又陆续发布了其他的三个告示，关于滋扰贞洁的告示、关于使人名誉丧失的告示、殴打他人奴隶的告示。(4)在司法中，表示裁判官判决不公平。See Buckland，A Text Book of Roman Law from Augustus to Justinian，Cambridge University Press，1950，pp． 589 － 590．[8]D． 47，10，15，2． 在罗马原始文献中，字母 D 代表优士丁尼皇帝的《学说汇纂》( digesta)。

如果有人试图诱拐妇女，或者和妇女谈话中使用下流的言辞，或者尾随妇女，这些行为都构成了侵辱。[44]但在现代大陆法系的民法典中，却看不到一个完整的侵辱之诉的规定。最后，基尔克还证明，团体就和个人一样，也是一个肉体—精神的活的统一体，它有意志，并能将其意志转化为行动{10}144。

（一）团体人格在事实上的产生基尔克认为法人的产生不过是一个事实问题，在团体事实或存在的背后没有法人的产生{11}115。仲崇玉，西南政法大学副教授。[2]本文将聚集于基尔克最主要的学术贡献之一—法人实在说，梳理其任务和内容，然后揭示该说在当时的意义和后来的影响，特别还要指出该学说对于当前我国的启示，同时也为还原真实的基尔克提供一点线索。（一）日耳曼法学派的未竟事业基尔克的法人理论最初源于其博士导师贝塞勒（Georg Beseler）的相关研究，而后者是日耳曼法学派的主力干将之一，贝氏于1843年发表《民族的法律与法律人的法律》，提出民族的法概念，指出民族的法就是现实的、在社会中存在的法，猛烈抨击罗马法学派的专家法对日耳曼固有制度的侵蚀与破坏{3}。

总之，团体是一个活的、有生命的统一体。{10}147单个的生物人也是如此，也不是因其具有可见的外形而具有人格，生物人的人格也不过是归属于无形统一体的属性而已，我们只能通过其行为才能发现这一无形统一体。

但是基氏又紧跟着辩解道：如果我们将个人行动解释为活的统一体在运转，那么我们就在透过看到的去揭示看不到的。在这一背景下，贝塞勒出版了其名著《德国普通私法的体系》，该书的主要贡献有二：一是致力于日耳曼法的体系化。为了驳斥拟制说，基尔克的首要任务就是说明社会中间团体的自足性和合法性。[14]无论是当时还是后来，许多学者对基尔克的学说给予了高度评价。

四、影响和启示基尔克的法人学说首先在德国法学界产生了巨大影响。集体意志将赋予团体法人以政体（constitution）{10}、法律和存在，并且，在这一政体框架内，是集体意志最初控制了团体内的任何变更，以及团体的最终解散。我们会感觉我们自己是自足自恰的生命，但是我们也会体验到我们自身是生活于我们内心世界的整体的一个组成部分。当然，基尔克还指出，当我们从文明历史的事实中引申出社会统一体的存在时，我们仍然生活在一个外部经验世界{10}149。

对于正处于社会转型时间的我国而言，随着市民社会的多元化、复杂化，其自组织化也在不断地深化。{17}537 -538在立法方面，基尔克的学说对私法上的法人制度之完善起到了重大的指导作用，例如德国民法典在处理法人对外关系上，采用的就是实在说{18}139从而构建了现代民法上的法人制度。

{11}141,353根据笔者的理解，基尔克上述论证无非意在昭示以下几点价值取向：首先，团体具有事实上的人格，这是一种前法律人格，也就是说，在国家法律干预之前，团体就具有了事实上的法律人格，它只源于先验的集体意志，因此，团体的法律人格、独立地位和自治权力不是国家权力或者国家法的恩赐，法人人格也不能从国家权力的运作中得到证明，由此，基尔克断然拒绝了萨维尼的团体权力由国家权力所派生的论调。因此，要从终极意义上说明团体的实在性，需要从我们的内在精神世界中寻找根据。

如何对抗高度集权的现代国家？托克维尔等人将目光转向了自由结社，他们都重视社会团体对于国家权力的抗衡和缓冲作用，托克维尔甚至说：在民主国家，结社的学问是一门主要学问。{14}基尔克提供的不仅仅是法律理论，而且也是团体生活的道德和社会本质的理论{9}140。而从政治学立场来说，则与当时德国政治社会结构以及政治理论上的论争密切相关。它主张存在着这样一个其组成部分是个人、但其本身却高于个人有机体的集体组织。[18]参见：Werner Thieme. Das Deutsche Personenrecht [M]. Ber-lin: Duncker ＆ Humblot, 2002:S. 156．转引自：蒋学跃．法人人格权的理论预设—为法人人格权肯定论作辩护[J]．探索，2006，（9）：96.【参考文献】{1}维亚克尔．近代私法史—以德意志的发展为观察重点[M]．陈爱娥，黄建辉，译．上海：上海三联书店，2006:434.{2}Antony Black. Editors Introduction[G] //Gierke.Community in historical perspective：a translation of selec-tions from Das deutsche Genossenschaftsrecht. ed. by Antony Black. trans. by Mary Fischer. Cambridge: Cambridge Uni-versity Press, 1990:XIV.{3}Georg Beseler. Volksrecht und Juristenrecht[M]．Leipzig: Weidmann, 1843:40-57.{4}林端．德国历史法学派—兼论其与法律解释学、法律史和法律社会学的关系[C]//许章润．萨维尼与历史法学派．桂林：广西师范大学出版社，2004:110-111.{5}Georg Beseler. System des Gemeinen Deutchen Pri-vatrechts（Bd. 1）[M]．Berlin: Weidmann, 1847.{6}Gierke. Community in historical perspective：a translation of selections from Das deutscheGenossen-schaftsrecht [M]．ed. by Antony Black. trans. by Mary Fis-cher. Cambridge: Cambridge University Press. 1990:12.{7}托克维尔．论美国的民主（下卷）[M].董果良，译．北京：商务印书馆，1991:640.{8}Gierke. Das deutsche Genossenschaftsrecht（Bd.II）[M]．Berlin: Weidmann, 1873:XV.{9}Gierke. Political Theories of the Middle Age[M]．trans. by F. M. Maitland. New York：Cambridge University Press, 1900:XXVI.{10}Gierke. The Nature of Human Associations[G]//trans. Lewis. John D. Lewis. The Genossenschaft-Theory of Otto Von Gerke: A Study in Political Thought. Madison： U-niversity of Wisconsin Press, 1935:139-157.{11}Gierke. Die Genossenschaftstheorie und die deut-sche Rechtssprechung [M]．Berlin: Weidmann, 1887：135.{12}Frederick Hallis. Corporate Personality : A Study of Jurisprudence[M]．Aalen: Oxford University Press，1978.{13}Gierke. Das deutsche Genossenschaftsrecht（Bd.III）[M]. Berlin :Weidmann, 1881 :142-143{14}F. M. Maitland. Introduction[G]// Gierke. Politi-cal Theories of the Middle Age. trans.by. M. Maitland.New York：Cambridge University Press, 1900:XXV.{15}莱昂?狄骥．宪法论[M]．钱克新，译．北京：商务印书馆，1959.{16}贡塔?托伊布纳．企业社团主义：新工业政策与法人的本质[J]仲崇玉，译南京大学法律评论，2006,（春季号）．{17}福尔克?博伊庭．德国公司法中的代表理论[G]//邵建东，译.梁慧星．民商法论丛．北京：法律出版社，1999:364.{18}龙卫球．法人的主体性质探讨[G]//中国政法大学民商法教研室．民商法纵论—江平教授70华诞祝贺文集北京：中国法制出版社，2000.{19}吴宗谋再访法人论争—一个概念的考掘[D]．台北：台湾大学法学研究所，2004.{20}苏力，等．规制与发展—第三部门的法律环境[M]．杭州：浙江人民出版社，1999.{21}汉斯?凯尔森．法与国家的一般理论[M]．沈宗灵，译.北京：中国大百科全书出版社，1996:121. 进入专题： 基尔克 有机体说 法理内涵 政治旨趣 。如果我们明确了我们在特定民族和国家、宗教共同体和教会、职业团体、家庭和数不清的其他团体中的成员身份，我们将不再认为我们自己是悲惨的多余者。

（二）跳出现代化的陷阱基尔克创作的时间主要始于1870年，在这期间，德国社会发生了巨大变化。[4]他们认为，伴随着现代经济的发展与技术的提高，国家统治社会、控制个人自由的能力也在空前地增强，消除了封建枷锁的所谓自由的个人却不得不孤立无援地面对全能国家，这就是现代化的陷阱。

一方面，德国已经完成统一，在国家经济实力高速增长的同时，失去封建割据势力牵制的国家权力也在空前膨胀，在对打击分离势力、控制天主教徒、镇压工人运动和实施一系列社会经济政策的过程中，德国渐渐演变为一个中央集权式的现代全能国家。因此，基尔克接着讨论了团体在我们的内在体验中的存在，进一步论证团体的道德性，他说：我们也在个人的自觉中发现了团体的实在性。

【注释】[1]参见：何勤华．近代德国私法学家祁克述评[J]．法商研究，1995,（6）。莱昂?狄骥．宪法论[M]．钱克新，译．北京：商务印书馆，1959。

事实表明，在基尔克时代，经济性团体如公司、合作社，社会性团体如各种行业协会、工会，以及政治性社团起到了越来越大的作用{6}xix，它们与许多古老的法人团体如城镇、乡村、公社一样，通过制定、实施各种规章制度有效地规范了内部秩序。只要法律的要求被满足，团体就成了一个法律上的人。也就是说，法律人格作为外在的合法性，应当由内在的合法性作支撑。归属于团体的行为不能解释为产生于一群个人的力量，团体行为不能还原为孤立的众多个人的行为。

他说：社会契约论对于创立一种团体，或者建立一个国家或教会来说也都是不正确的，无论在私法或公法上都是不能接受的。（参见：江平，龙卫球．法人本质及其基本构造研究—为拟制说辩护[J]．中国法学，1998,（3）:73 -74.）[9]参见：Gierke. Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung[M]. Berlin: Weidmann,1887:131．需要说明的是，基尔克是以团体法人特别是合作型团体为例展开其论证的，但他认为，其原理经过必要修改，也适用于机构和基金会。

集体意志，对于基氏来说，毋宁是个隐喻，一个不得不援用的隐喻，在它那里，团体的产生、团体的人格、团体的变更甚至团体的解散都找到了先验的根据和源泉。首先，从总体进路上来说，基尔克并没有处理好法律科学与哲学的关系和界限，他在运用哲学理论时缺乏批判精神，使他的法学理论沦为典型的德国先验哲学的演练，实质上变成了黑格尔的国家形成理论在法人团体上的具体运用，还明显地受到卢梭关于总体意志之观念的影响，因此其法人理论具有明显的先验论和泛灵论特征。

然后，他也承认，无论我们观察到多少团体的真实性，其活的统一性我们是看不到的，我们只看只是行动中的个人。如果说托克维尔是从社会学和政治学认证了团体的地位，那么基尔克则是从哲学上确立了团体的独立地位

{6}198基尔克还进一步明确地反对以社会契约论解释法人团体与国家的形成。（一）团体人格在事实上的产生基尔克认为法人的产生不过是一个事实问题，在团体事实或存在的背后没有法人的产生{11}115。有人批评有机体说将超越于个体生命之外的团体视为生命体是神秘主义，对此，基尔克首先反驳说，认为我们没有感觉到团体存在的观点是错误的。对立虽然公开化，但是在法律学术的积累与系统化方面，日耳曼学派明显处于下风。

在这一背景下，贝塞勒出版了其名著《德国普通私法的体系》，该书的主要贡献有二：一是致力于日耳曼法的体系化。再次，在拒斥了国家威权主义进路，也否决了个人主义进路之后，基尔克将团体自治权力建立于先验的集体意志之上。

基尔克深刻地认识到事实与规范、社会与法律分属于两个不同的世界，所以将团体人格的产生过程分成了两个阶段：一是团体人格在事实上的产生，二是团体人格在法律上的产生。那么这种内在合法性的基础是什么呢，萨维尼认为是康德所说上的理性或先验自由意志。

那么，法人人格在国家法上应当怎样出生？这就涉及到法人实在说与萨维尼拟制说的另一个根本区别所在，后者认为法人人格产生的基础就在于国家拟制，在制度层面上无非就是特许制或行政审批制，是否授予法人以法律人格完全是国家的自由裁量权。因此，要从终极意义上说明团体的实在性，需要从我们的内在精神世界中寻找根据。

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